Penas sangrientas… pero inteligentes

Alberto Etchegaray

Se ha hecho frecuente una pregunta en seminarios y artículos de prensa: si las infracciones de cuello y corbata ameritan sanciones más duras, más “sangrientas”. Y la sangre en este caso estaría asociada a aumentar las sanciones con que castigar a potenciales infractores. Una inquietud que ha estado en la agenda pública especialmente a propósito de los casos de colusión en la industria de los pollos, pues se concluye que los actuales límites en los montos a las multas no tienen un efecto disuasivo suficiente para ciertos casos en los que se puede obtener un beneficio económico superior al límite máximo. 
Por eso se han planteado dos posibles soluciones.

La primera es que el límite máximo de las multas esté determinado por un porcentaje del volumen de ventas de la compañía, en atención a que resulta más práctico de determinar y disuasivo. La segunda es la idea de reponer la pena de cárcel, particularmente con la infracción más nociva para la libre competencia como es la colusión. En atención al daño que genera, no solo en términos de dudas de transparencia del mercado chileno sino sobre todo de pérdida de confianza de los consumidores, es que soy de los que comparte la conveniencia de reponer sanciones de pena efectiva de cárcel. Pero en materia de políticas públicas siempre hay que ver las consecuencias y efectos de las medidas que se van a tomar, por sobre las simples intuiciones, asegurándose que el objetivo perseguido se cumpla.

¿Y cuál podría ser el problema? El reponer la pena de cárcel podría implicar que se inhibiera la delación compensada, figura actualmente vigente que busca premiar a quien se autodenuncia y denuncia a otros con el objeto de ver reducida su sanción. Y algo de razón tienen si se mantiene la actual falta de sincronía jurisdiccional entre las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica y del Ministerio Público.

Ocurre que la ley no resuelve cómo deben interactuar ambas autoridades públicas cuando enfrentan situaciones infraccionales constitutivas de delito a la ley de libre competencia, como sería en el caso de colusión. Podría ocurrir entonces que la FNE llegare a un acuerdo con el delator, en términos de ver reducida su pena por la información entregada, pero que el Ministerio Público no reconociera ese acuerdo e iniciara su propia investigación al delator, sin rebaja alguna en la pena perseguida.

¿Cuál será entonces el incentivo del potencial delator a entregar la información de la infracción si no tiene certeza de que tendrá similar acuerdo de rebaja tanto en la FNE como en el Ministerio Público? Mínimo.

Por eso hay que ser inteligente en la implementación de una eventual reposición de la pena de cárcel para los casos de colusión. Habrá que asegurarse que la ley, por ejemplo, establezca que el acuerdo de delación compensada obtenido ante alguna de estas dos autoridades sea oponible y obligatorio para la otra.

En la batalla por enfrentar delitos y fraudes financieros de gran escala se requiere aumentar las penas para que los agentes económicos no solo tengan los incentivos para disuadir su ocurrencia sino que también para prevenirlos activamente al interior de sus empresas. Pero hay que hacerlo con inteligencia, asegurándonos que las penas de cárcel puedan convivir con la delación compensada.

Con todo, la especial naturaleza del mercado financiero y las fuertes externalidades negativas que acarrea para el resto cuando se reduce la confianza en su funcionamiento y transparencia permite concluir que, sin importar si usted adhiere a la finalidad retributiva o preventiva de la pena, se debiese revisar las sanciones de la ley de valores, de manera de hacer más “costoso” su incumplimiento. Y es que no sólo debería sancionarse la fraudulenta ganancia obtenida por un individuo al incurrir, por ejemplo, en manipulación de precios o uso de información privilegiada.